姚文晖：关于“枪支”管控，大汉帝国的制度自信

大参考

　　天津大妈赵春华因摆气球射击摊被判非法持枪一案有了新进展。1月22日，赵春华案代理律师徐昕接到了天津市一中院电话，此案定于1月26日（农历二十九）二审开庭。徐昕认为，法院如此安排开庭时间，很可能是想让赵春华“回家过年”。

　　此案一审判决结果（赵春华被判有期徒刑三年六个月）出来后，民间和法学界普遍认为量刑过重，即便是司法系统内部，也有不同声音。福建省人民检察院基层工作处处长黄予认为：“动辄出入人罪，无益于社会的进步，亦无益于法治的将来。”浙江省高院法官虞伟华则立场鲜明地指出，致伤力极低的仿真枪、气枪铅弹不应成为走私武器、弹药罪的犯罪对象。而作出一审判决的天津市河北区人民法院一名副院长也表示，一审判决从法律的审判依据来看是没有问题的，但是否符合情理，在作出判决时“可能想得没那么多”。

　　种种迹象表明，赵春华大妈“回家过年”的希望很大。但我预测，二审不大可能是一个无罪判决，毕竟一审判决结果“从法律的审判依据来看是没有问题的”；更大的可能性是，赵大妈因“犯罪情节轻微”而被免于刑事处罚，或被判处缓刑。

　　如果赵大妈能回家过年，对她以及她的全家而言，自是不幸中的万幸。但这个民众预期中的“好结果”，很难说会成为类似案件的标准判例，毕竟司法机关的枪支认定标准没有变，且各地法官对类似案件的判罚存在较大的自由裁量空间，从既往案例看，从宣判无罪到判处缓刑、实刑的都有。

　　关于这个话题的讨论很多，专家们大多从法理以及枪支认定的专业角度加以评判，而民间则多从“直觉”出发，仅凭日常生活经验即得出结论——摆个街头常见的气球射击摊，无论如何也不至于触犯刑法。多少男孩子从小到大都玩过枪打气球的游戏，都拥有过不止一支枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米的玩具枪，若赵大妈也犯了“非法持有枪支罪”，岂不是满大街都是犯罪分子？

　　人们日常生活经验和司法判决之间出现巨大裂痕，其背后是朝野对于枪支管控这个问题存在较大的认知落差。政府为维护社会治安，倾向于枪支管控从严，除了士兵和警察，最好“天下无枪”；而一般民众则认为，那些不具有致人死伤效力的、用于游戏的“枪形物”根本就算不上“枪支”，抓赵大妈完全是小题大做。

　　枪支管控从严好还是从宽好，没有放之四海而皆准的标准答案。众所周知，美国公民拥有持枪权（当然不是毫无限制），但有人指出，美国因枪支泛滥导致的惨案也不少，持枪权在美国也是个备受争议的话题；此外，中美司法文化不同，中国自古至今都严禁民间私藏武器，历朝历代均有相关律令，并且举例说，元朝禁用菜刀，只准十户共用一把菜刀——这比今天严厉多了。

　　说中国历朝历代严禁民间私藏武器，其实是一个天大的误会。中国自古就不是一个禁止民间拥有武器的国家，除了个别朝代，几千年的中国历史上，民间都是可以合法拥有武器的。

　　先秦时期基本不存在武器管控。孔子所教“六艺”中，就有射箭技术。《战国策》载，孟尝君门客三千，有一个叫冯谖的，每次对伙食不满意就弹剑而歌：“长铗归来乎，食无鱼！”那年月，一个草民身配长剑浪迹天涯，是常见的事。

　　真正实施武器管控，应该是从秦始皇统一中国开始，“收天下之兵，聚之咸阳，销锋镝，铸以为金人十二，以弱天下之民”（贾谊《过秦论》）。但是此项举措是否被有效执行是个疑问。《史记·淮阴侯列传》讲韩信受胯下之辱：“淮阴屠中少年有侮信者，曰：‘若虽长大，好带刀剑，中情怯耳。’众辱之曰：‘信能死，刺我；不能死，出我袴下。’于是信孰视之，俯出袴下，蒲伏。一市人皆笑信，以为怯。”如果秦朝真的全面禁止民间携带武器，恐怕“胯下之辱”的故事就不会发生了。

　　唐朝的武器管控实行分类管理，一类是违禁武器，比如“甲、弩、矛、槊、具装等”，依令禁止民间拥有，“诸私有禁兵器者，徒一年半”；但一般武器，“弓、箭、刀、楯、短矛者”，允许普通民众携带使用。

　　宋朝关于武器管制的法律条例《宋刑统》基本上是参照《唐律疏议》，重型的兵器明令禁止，而允许民间拥有普通的轻武器，比如《水浒传》中常见的朴刀。张择端《清明上河图》中就有一家武器铺，一名顾客正在试挽一面大弓。《水浒传》中鲁智深在武器铺打了一柄重达62斤的禅杖，杨志则当街卖刀，说明当时民间制售武器相当普遍，这应该是符合历史真实的。

　　明清法律对武器管控的态度类似唐宋，严加管制杀伤力较强的武器。《大明律》规定，“凡民间私有人马甲、傍牌、火筒、火炮、旗纛、号带之类应禁军器者，一件杖八十，每一件加一等，私造者，加私有罪一等，各罪止杖一百，流三千里”，但“弓、箭、枪、刀、弩及鱼叉、禾叉，不在禁限。”《大清律》则规定，“私铸红衣等大小炮位及抬枪者，不论官员军民人等及铸造匠役，一并处斩”，对私藏火器的惩罚极重。但也有例外，比如外出做买卖需要器具防身，只要到相关政府部门登记注册，是可以随身携带武器的，包括鸟枪、铁铳等火器。

　　纵观历朝历代的武器管控规定，大抵可以看出一个原则，即禁“兵器”而不禁一般武器——用于军队作战、杀伤力较大的武器，大多禁止民间收藏使用；而用于民间防身或出于维持生计目的（如渔猎）的一般性武器，则会网开一面。至明清时期，由于军队普遍使用火器，相对而言冷兵器的威力大不如前，基本不在查禁之列。

　　总体而言，由于古代社会兵器制造技术不发达，“军用武器”和“民用武器”区分不明显，政府纵有心实施严格的分类管控，从技术层面而言也是相当困难的，为民生计，只好“失之于宽”。因此，民间合法拥有武器就成为常态。

　　中央集权制国家为维护统治，一般倾向于严厉的武器管控，但往往事与愿违。中国历史上有三个严管武器的朝代，除“收天下之兵”的秦朝，还有隋朝，隋大业五年，“民间铁叉、搭钩、柔刃之类，皆禁绝之”；再一个就是元朝，所谓“十户共用一把菜刀”只是传言，但元朝的武器管控的确是史上最严——元朝律法规定：“诸都城小民，造弹弓及执者，杖七十七，没其家财之半……诸打捕及捕盗巡马弓手、巡盐弓手，许执弓箭，余悉禁之……诸民间有藏铁尺、铁骨朵，及含刀铁拄杖者，禁之。”连弹弓、弓箭、铁尺都禁止民间使用，可谓空前绝后。不难发现，这三个严管武器的朝代都是短命王朝，秦帝国二世而亡，隋朝仅仅存活了37年，元朝基业也不足百年。

　　说到武器管控，中国历史上曾有过一次著名的争论，就发生2000多年前的西汉朝堂之上。这个故事记载在《汉书》卷六十四中，兹录如下：

　　丞相公孙弘奏言：“民不得挟弓弩。十贼彍弩，百吏不敢前，盗贼不辄伏辜，免脱者众，害寡而利多，此盗贼所以蕃也。禁民不得挟弓弩，则盗贼执短兵，短兵接则众者胜。以众吏捕寡贼，其势必得。盗贼有害无利，且莫犯法，刑错之道也。臣愚以为禁民毋得挟弓弩便。”上下其议。

　　寿王对曰：臣闻古者作五兵，非以相害，以禁暴讨邪也。安居则以制猛兽而备非常，有事则以设守卫而施行阵。及至周室衰微，上无明王，诸侯力政，强侵弱，众暴寡，海内抏敝，巧诈并生。是以知者陷愚，勇者威怯，苟以得胜为务，不顾义理。故机变械饰，所以相贼害之具不可胜数。于是秦兼天下，废王道，立私议，灭《诗》、《书》而首法令，去仁恩而任刑戮，堕名城，杀豪桀，销甲兵，折锋刃。其后，民以耰锄箠梃相挞击，犯法滋众，盗贼不胜，至于赭衣塞路，群盗满山，卒以乱亡。故圣王务教化而省禁防，知其不足恃也。今陛下昭明德，建太平，举俊才，兴学官，三公有司或由穷巷，起白屋，裂地而封，宇内日化，方外乡风，然而盗贼犹有者，郡国二千石之罪，非挟弓弩之过也。《礼》曰男子生，桑弧蓬矢以举之，明示有事也。孔子曰：“吾何执，执射乎？”大射之礼，自天子降及庶人，三代之道也。《诗》云“大侯既抗，弓矢斯张，射夫既同，献尔发功”，言贵中也。愚闻圣王合射以明教矣，未闻弓矢之为禁也。且所为禁者，为盗贼之以攻夺也。攻夺之罪死，然而不止者，大奸之于重诛固不避也。臣恐邪人挟之而吏不能止，良民以自备而抵法禁，是擅贼威而夺民救也。窃以为无益于禁奸，而废先王之典，使学者不得习行其礼，大不便。

　　书奏，上以难丞相弘。弘诎服焉。

　　这段史料的大意是，丞相公孙弘建议严格限制民间拥有武器，这样便于官府捉拿盗贼，有利于社会治安。而寿王认为，社会治安不好是官府的责任，并不是武器的过错，更不能因此限制百姓持有武器自卫；还举例说，秦就是不施仁义而只禁兵甲，最后反而很快灭亡；寿王引经据典，说明尚武历来是华夏的传统，从未听闻圣明之君会禁弓矢；即便禁止百姓携带弓弩，也只是禁止了良民携带，那些盗贼奸邪之徒还是会铤而走险，视武器禁令于不顾，结果只能是剥夺了善良百姓自卫自救的权利。最终汉武帝采纳了寿王的观点，丞相公孙弘也表示服气。

　　“圣王合射以明教矣，未闻弓矢之为禁也。”在今天看来，真是满满的制度自信。有汉一代，除王莽篡汉那十多年之外，大汉的百姓始终拥有合法使用武器的权利，民间尚武风气浓厚，最终保障的是国家的整体稳定和国防的强大，国祚绵延四百余年的汉帝国也当之无愧地成为自秦以降中国历代王朝中最长寿者。

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举例说，元朝禁用菜刀，只准十户共用一把菜刀——这比今天严厉多了。

看起来我们已经建立了比成吉思汗一家更强大的武功。

不过，蒙古有没有禁止蒙古族人使用武器呢？  还是就禁止其他二等三等民族拥有武器？