张捷：以传统礼制宪政反制右派法治

大参考

以传统礼制宪政反制右派法治

——法不禁止皆可为绝不是皆可胡作非为！

　　现在四中全会提出了依法治国，而且把法治提高到了前所未有的高度，这次会议的关键是统一了思想，认识到了依法治国的最大意义在于有效地克服包括政府、企业和个人在内的各类主体的机会主义行为，但对这样的机会主义行为，中国却是一个右派泛滥的时代，只要限制国家的机会主义行为，而对资本、私人、个人等给我们国家、民族、社会带来危害的机会主义行为进行放纵，而且引入了西方似是而非的概念，给中国的崛起带来巨大的负面影响，也与中国的传统文化是相悖的。

　　在中国的法律江湖当中，以前是极左，而现在是极右，在极左的情况下，讲的是一切行为都要有法律政策的允许才可以做，否则随时一个政策就让你倾家荡产，而现在则一大群的人在叫法不禁止就皆可为！这里我们要首先看到就是二者之间的空间，从法律允许到法律禁止，这里面的空间是多少？这里面的空间就是没有法律明确规定的事情该怎么办！如果按照法律规定允许才可以做，则会极大的制约社会的活力，人们不敢创造，生怕创造以后突然被一个政策出来就遭受损失，而且对创造出来的好东西政府也确实有机会主义的冲动！但如果真的完全是法不禁止就可为，则私人、资本等社会强势阶层一样是可以非合作的恶意博弈，导致纳什均衡下的囚徒效应，破坏社会和国家的和谐，攫取不当的利益。尤其是在立法经常是要滞后的，立法不是科幻不能预先对未来科技的发展有明确的判断，在没有法存在的科技发展新领域，就真的可以为所欲为了吗？

　　这里我们要看到的就是西方的“法不禁止皆可为”不是中国右派法律党的解释，这个皆可为也是有条件和相对的，很多时候是不可为的！这里我们要看到的就是西方的案例法制度，对没有法律条文规定的时候，是适用第一个案件的法官判决案例的，这里法官判第一个案例是怎么判的？这些案例判出来的时候都是针对这个案例没有法律或者法律本身有冲突和争议的，这些案例下肯定有败诉的，这些案例也肯定没有法律明确的禁止规定，这根本不是法不禁止皆可为，而是在没有法律规定，没有法律禁止的情况下，法官可以判决出案例来，这个案例就有权威性和约束力，你在这样的情况下胡来了以后，一样可以因为法官的判决而遭受损失！所以右派法学家绝对化的法不禁止皆可为的说法根本站不住脚，而他们也肯定有英美法系的案例法知识的，但他们就是不说！而且他们甚至更有甚者的玩起了白马非马论，在本来传统上的法律规定非常清楚的有害的、犯罪的等行为，搬到以前没有的网络之上，就叫做新生事物没有立法了！这是赤裸裸的夹带私利。

　　那么在没有法的时候，他们的案例判例是怎么样做的呢？他们是依据什么判的呢？这背后就是他们所谓的法理！他们的法理的来源有他们的一套理论解释，他们认为的基本权力还来自自然法，所有这些的背后，实际上是一套他们的价值观，这个价值观被他们冠以普世价值的名字，因为是普世的，根据这些普世价值而来的就是所谓的自然法，然后就是会产生法理和判例！因此在西方的法治体系里面，价值观不是孤立于法律条文之外的，他们的普世价值来指导他们的法治是怎么样的，但他们的普世价值对中国而言是否普世，这本身就是有他们的立场的，在这样的普世价值约束下的法不禁止皆可为，保障了他们社会统治者的根本利益。因此对西方的法治，还有一个广义的法存在，你要法不禁止皆可为，是不能违背这个广义的法理约束的，不能违反他们的普世价值观的！因此西方不是法不禁止就可以为，是在法不禁止的情况下还要符合他们的价值观才可以，否则你违背了他们的价值观，就算法律没有禁止，受损的人告你，一样可以胜诉，不会因为没有法而让你为所欲为，而且这胜诉的案例有法律约束力，会让所有人都知道，还要把你载入历史让大家围观唾弃的！

　　带路党要中国法治的背后，同样也带来这样的西方价值观，但我们要说的就是中国的价值观与他们是根本不同的，比如西方是没有中国的孝道的概念的，他们的年轻人没有赡养老人的义务，而中国传统价值观的核心就是孝道！在这里他们扼杀中华传统文化价值观，找出一些愚忠愚孝的皓首穷经的腐儒来代表中华传统，然后在加以粪土，对中华文化的精髓却选择性的淡化了，中国古代的法家确实是主张法律允许才可以做的，而且极为严苛，但在历史进程当中法家就比不上儒家！在中国2000年的儒家社会，不是没有法的，而是儒家的法与现在的法不一样，是语言文字的概念变化让大多数人有所误解，儒家的法是礼制！礼是中国传统社会特有的文化现象，是中国古代社会政治、经济、文化世代相承以礼为形态。从礼的起源，到有周一代形成成熟的礼制，这礼制的思想得到了儒家特别的发扬继承，使得历代圣君贤臣都将礼作为安邦定国、励精图治的主要手段。在中国古代，礼制实际上是中国古代的宪法，就是中国古代的皇帝想要违反都是不成的，我们总说中国传统社会是人治，而实际上中国的传统社会礼才是关键，皇帝要违反也是不成的，是高于皇帝的宪法，中国古代社会实际上就是一个君主立宪的社会，这个宪法就是礼制，而礼制2000年不变，这个礼可能需要进一步的发展，而不是礼这样的本身制度的问题，具体的礼的行为，并不是礼而是仪，就如孔子说鲁公一样。中国古代具体的礼制规定是2000年不变，繁文缛节和等级森严等具体的仪，阻碍进入现代社会的发展，但礼制的思想并不是糟粕，礼制的内容是可以改的，礼制的思想则有我们的中华智慧，礼制在中国古代的地位则相当于宪政！

　　如果是具体到司法实务层面，我们是以禁止了法律上的类推为进步的，而没有类推的话人家的案例法是怎么判的呢？实际上就是法律的类推在法官手里操作，都有明文的法律规定也就没有案例法了，还有就是你可能说西方的很多国家还是大陆法系不支持案例法，但西方的成文法国家也是给执法者很大的司法解释权的，我们要注意到这个解释权的厉害，因为西方将法不溯及既往为基本原则，但你的司法解释是解释当时订立法律时的事情，司法解释的效力可是溯及既往的，是要溯及到立法的当初的，中国司法界随意解释的问题我们要在法治当中解决，但对一些恶意的机会主义，也要用解释权打击的，绝不可以把法不禁止就可以胡作非为成为法治规则！我们可以看一下外资规避中国司法限制的VIE结构，所依据的就是所谓的“法不禁止皆可为”的说法，但我们的国企投资美国，美国限制你投资的时候你给美国搞一个VIE结构行吗？能够在协议控制的VIE层面对美国司法讲法不禁止吗？法不禁止皆可为是一定要在善意合作的基础上的，恶意和非合作一定是要加以限制的，尤其我们是社会主义社会，重视社会利益，对私人和资本的不是不能有而是要限制他们追逐私利危害社会的机会主义，现在是资本主义社会，保障私人和资本利益优先的社会，也要限制私人和资本的机会主义，恶意博弈法治的行为在哪里都是法治的大敌而不是法治的精神，中国恰恰是被右派带到了反面。

　　对当前的中国，法治的精神应当与中国的传统对接，法治的精髓不是我们古代的法家之严刑，而是我们礼制的思想，我们要认识到礼制思想对社会和政府机会主义的遏制，机械的依靠法家的法允许才可为，或者反面的法不禁止皆可为，则都会走向极端，因此我们的领导人提出了德主刑辅的大思路，背后就是中国需要反思自己的传统，我们的法治社会，不是右派法律带路党的可以恶意博弈的法治社会，对法治的核心抑制社会各层面的机会主义行为，关键在于价值观，中国传统文化的价值观和管理思想，我们是需要发扬的，这里也有一个话语权的问题，我们的价值观是中华文明价值观，我们的法治是要有中国特色的礼为基础的，还要在宪政等层面，回归中国传统思想词汇，把传统思想与西方的现代语言对应起来。法不禁止皆可为的含义，绝对不是法不禁止皆可胡作非为。

心平气和

法不禁止皆可为的含义，绝对不是法不禁止皆可胡作非为。

haixi

写的很好，十分赞同！