陈汉：分手的正确姿势

大参考

　　谁也不想因分手被“敲诈勒索”，而拿钱的这一方则更不想被套上“敲诈勒索”的刑事帽子。

　　一、前言

　　当婚姻不再是两个人在一起的唯一选择，同居、分手则变得越来越普遍。恋爱、同居，即使在某些特定的情况下属于违反婚姻法及社会公序良俗，但在当事人这边则仍然是一件美好的事情。

　　遗憾的是，分手中出现的不愉快，则往往没有那么美好，轻则狗血，重则涉嫌协议部分条款无效进而诉诸法庭，更有甚者涉嫌犯罪。究其原因，一方面可能因为某些同居本身带着沉重的心理与道德负担，另一方面则是当事人对分手的期待并无法律法规、司法判决等作为参考。

　　现行立法、司法实践对于离婚事宜已经形成了一个比较完整的制度，从程序到实体，特别包括了离婚救济制度。因此，当事人在拟结束一段婚姻之时，在各方面都可以进行理性的参考评估：参考立法、司法解释，甚至诸多的司法判决。但是在恋爱、同居分手之时，则往往缺乏这样的参考系。

　　二、分手中的常见法律问题

　　本文草促而就，无法过于展开细节论述及学理分析。下文仅就若干常见问题分别进行阐述。

　　1、首先从最具有争议的补偿/赔偿开始谈。

　　或有的补偿性/赠与性条款。如果一方或主动或被动地答应给予对方补偿款，那么这是在分手协议中最需要技术性支持的条款。换句通俗的话说就是：如果写得不够好，则很有可能会拿不到这笔钱，或者拿到了这笔钱但随后被起诉要求返还。

　　通常约定纯粹的青春损失费，被法院认定无效概率较大。典型的如深圳市中级人民法院“（2015）深中法民终字第81号”判决。该判决认为：关于古标深补偿吴辉青春损失费294602元的约定，系以金钱方式补偿吴辉与古标深交往期间逝去的青春时光，与社会主义道德观相悖，不利于树立健康良好的社会风尚和价值体系，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（三）项和第五十八条第一款第（五）项的规定，属于无效约定，相关内容和条款自始不发生法律效力。

　　相反，营养费性质的补偿约定，则获得了法院的诸多支持。典型的如武汉市中级人民法院“（2016）鄂01民终4821号”判决。该判决认为，首先，该笔费用不同于所谓的“分手费”及“青春损失费”，是因张玉怀孕流产后夏立兵向张玉支付的营养费，该承诺未违反法律规定及社会公序良俗原则，应为有效。

　　有意思的是，浙江省在《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》中甚至对此项内容进行了专门规定：当事人主张的下列借贷，不予保护，依法判决驳回诉讼请求：（一）因非法同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷。

　　分手费、青春损失费这样民间较为常见的表述，在司法实践中很容易“对号入座”到有违公序良俗原则，很可能被认定为无效。因此，根据恋爱期间的特定事项、分手等原因，给予一定的补偿（典型的如职业中断、迁徙到另一城市等），或者技术性地形成一个赠与，无论在学理上获得认可，还是未来被法院支持的可能性都会更大。

　　关于或有的补偿性/赠与性条款，是一项技术性极强的工作。关于其注意事项，在本文余论部分有所涉及。

　　2、欺诈性恋爱的损害赔偿请求。所谓欺诈性恋爱，是指一方隐瞒已婚之事实，与另一方进入恋爱关系，从而往往导致另一方的期待落空。对于此类型是否属于道德问题，还是构成侵犯一般人格权从而欺诈方应对此承担损害赔偿责任，事实上以及学理上尚有争议。司法审判中对较为严重的情形（例如怀孕甚至生育），以侵犯人格权为由进行判决的并不罕见。例如深圳市福田区人民法院“（2015）深福法民一初字第2868号”判决。该判决认为：被告故意隐瞒自己已婚而骗取原告与之确立恋爱关系，致使原告与其共同居住、公开以情侣身份生活，不仅有违社会公序良俗，亦属故意侵犯原告人格权，原告主张被告侵权，符合法律规定，本院依法予以确认。类似的裁判还有很多，例如佛山市顺德区人民法院“（2014）佛顺法立民申字第5号”民事裁定书。该裁定认可了原审法院的判决内容即“原审判决认定，廖皓炜恶意隐瞒已婚已育的事实，伪造假身份证和利用假名字‘廖俊炜’与廖冠玲交往，欺骗原告的感情，与原告拍摄婚纱照，并办理了假结婚证，致使廖冠玲误以为已经与廖皓炜结婚，其后双方还生育一孩。廖冠玲对其性权利、婚姻自主权及生育权所作的选择，是因被告廖皓炜的有意蒙蔽和恶意欺骗所致，由此造成原告廖冠玲身心的严重伤害。因此，廖皓炜的侵权行为对廖冠玲的精神损害实际上已造成严重后果”。

　　相反，在未构成欺诈性恋爱的情形中，即在普通的恋爱、同居关系期间中止妊娠而形成的“身体损害”，在司法审判实践中诸多法院都只认可医疗费与营养费支出，并不认可精神损害赔偿，因此实际争议的金额都相对不高。

　　3、未成年子女相关事项。如果恋爱、同居期间有孩子出生，那么这部分完全可以参考离婚之时父母与未成年子女的关系的相关规定。所以此项与离婚之情形特别相似，在此不赘述。不过需要特别提醒的是，分手协议中应明确分手之时女方是否怀有身孕这一重大事项。如果怀有身孕并且确定要分手，则需要慎重对若干事项是约定——因为关于此类事项的争议并不罕见，例如：（1）以女方进行流产作为给付分手费的条件的争议；（2）孩子出生后发现并不是该男方之“血脉”而产生的分手费返还的争议。这些条款拟定都需要注意约定支付的条件、支付的时间等，并且避免涉及公序良俗、生育自由等法律原则争议的措辞。

　　4、恋爱存续期间财产往来关系的确定。抛开已婚人士向婚外同居方或者情人赠与因违反公序良俗而被“追回”的案例，即使是单身人士在恋爱、同居关系期间的赠与，虽然不构成彩礼，但是司法审判实践中法院判决返还的案件并不罕见。典型的例如江西省高级人民法院“（2015）赣民一终字第244号”判决。该判决认为：赠与合同的特征是赠与人将自己的财产无偿转移给受赠人，但以不含有等价、有偿、缔结或解除某种关系为前提。婚约期间的赠与是不同于普通赠与的特殊性质的赠与。婚约当事人基于结婚的目的将己方的财产无偿给予对方，并非单纯以无偿转移财产权利为目的，实际上这种特殊性质的赠与是附有解除条件的赠与行为，即如果解除条件不成就（婚约未解除），那么赠与行为继续有效，赠与物归受赠人所有；反之，如果解除条件成就（婚约解除），赠与行为则失去法律效力，赠与财产应恢复到订立婚约前的状态，即返还给赠与人。本文在此暂不从学理角度评论此项判决理由，但类似判决并不罕见。在立法进一步明确之前，唯一明确该等法律关系性质的方式是当事人双方的意思自治。因此，在签订分手协议之时，最好对恋爱、同居期间的财产往来，进行进一步明确，例如明确该项赠与并不附有任何条件等，使得财产的取得具有确定性。

　　5、分手之时或有共同财产的分割与或有共同债务的分担。关于此项，最高人民法院的《民事案件案由规定》中专门有“同居关系析产纠纷”，因此也属于常见纠纷。相对于夫妻关系，现行立法与司法实践中对同居期间形成共同财产、共同债务的认定，采用了相对更为苛刻的认定标准，但是司法审判实践中的相关认定标准却并不完全一致，因此存在着一定的不确定性。因此在分手协议中应对此进行明确的约定，并援引相关的证据（如有）。

　　分手协议与离婚协议相比，当事人缺乏了参照系，而法官也会面临意思自治的限度与公序良俗适用的困境。因此，当事人在约定的时候，从无名合同的角度出发，考虑多种因素，并将给付的对待性进行明确，可能在发生争议之时更有机会获得法院的认可。

　　三、余论

　　有时候世界很残忍，并不是所有的美好事物都有一个美好的结局。恋爱、同居的结局，可能是美好的婚姻，也可能是和平体面的分手，也有可能基于一方不正确期待形成的不美好的结合。

　　本文简要地阐述了恋爱、同居中常见的法律问题，其中特别需要说明的是关于分手费。

　　现行的司法审判实践对“分手费”采用了相对较为保守的态度，但理论上并非全无法律基础，司法实践中也有诸多肯定性的判决。分手费主要涉及两个问题：

　　第一，性质的确定。即在“分手费”的名义下，该笔给付所对应的内容，是对分手之前的某项特定事项的补偿，还是笼统性质的补偿，还是属于慷慨的赠与，应当有较为明确的定性。

　　第二，数额的确定，即当事人应当有合理的期待。上文已经阐述了若干事项的“赔偿”可能性，但这并不代表这个数额是相对确定的。事实上，分手费数额的情况，可能还需要考虑恋爱同居期间的长短、分手的过错原因、请求分手费一方的“牺牲”或“损失”，给付分手费一方的社会地位与经济能力等多项因素，并且建议在协议文书中对这些参考因素进行明确，而不是一个抽象的数字，这样如果发生争议之时，也多了一些论证正当性的依据。

　　分手相关协议的核心目标，听起来很简单：支付分手费的一方能确保“一笔勾销”，不再操心或担心此事；而接受的一方，则确定性取得并保有这笔钱。但是这个往往并不容易实现。因为在实务中，解除同居关系过程中可能更为复杂，特别是涉及到知名人士或者企业家等群体的情况，数额可能不菲，而且往往还会涉及到保密义务、其他不作为义务等。因此，拟请求分手费一方以什么样的方式提出，以什么的理由提出，提出多大的金额，如何通过协议明确双方的相关权利义务，如何通过协议条款来确保协议执行的确定性，其实并不是一个简单的事项。毕竟，谁也不想因分手被“敲诈勒索”，而拿钱的这一方则更不想被套上“敲诈勒索”的刑事帽子。

　　（本文作者介绍：中国政法大学副教授、北京市汉坤律师事务所高级顾问）