刘昌松：擅用“葛优躺”表情包搞推广，当被告不冤

大参考

　　日前，一篇《去年用葛优躺表情包的品牌公众号，今年全被告了……》的网文，又成了“爆款”。文章就“因为版权问题吃过什么亏”征集意见，结果吐槽声一片。有网友甚至爆料，有家律师事务所专门盯微信公众号，发生侵权立即截图公证，然后起诉，很多品牌不得已私了，大概就是给个几万块，最后律所跟明星的经纪人6:4分账。

　　网友的吐槽和爆料，有待进一步核实。但一个问题已经凸显出来：表情包能随意制作和随意使用吗？

　　答案是不能。未经明星同意，擅自制作、使用明星的肖像，的确构成了肖像侵权，当上被告再正常不过。其实不独明星，其他自然人同样享有肖像权，只是明星的肖像权被侵犯的概率要大得多。

　　所谓肖像权，是指自然人享有的、对自己肖像所体现的人格利益为内容的一种民事权利，包括肖像制作专有权、肖像使用专有权、肖像保护专有权。相应的，肖像侵权也包括三种情形：一是未经本人许可而非法制作他人肖像；二是擅自使用他人的肖像；三是恶意毁损、丑化他人的肖像。

　　其一，未经明星同意，用明星的肖像制作表情包，制作人已经在源头上涉嫌肖像侵权，侵犯的即是肖像的专有制作权。用摄影、绘画、雕塑、表情包等各种方式，再现自然人的肖像，都应经自然人本人同意，或者委托授权，否则即构成肖像侵权。

　　有些“被表情包”过的明星，对他人利用自己的肖像制作表情包，持完全宽容的态度，这另当别论——例如黎明就觉得他“贡献”的表情包很可爱，明确表示不反对，这实际上是一种事后追认（同意）。否则，如若黎明追究，黎明表情包的制作人也构成侵权。

　　其二，未经明星同意，使用明星表情包，构成肖像侵权，这种情形的量最大，也最容易被忽视。

　　其实，无论是以营利为目的，还是非以营利为目的，将已经制作的他人肖像予以公布、陈列、复制等行为，都属于此类侵权，但目前被诉的大多为一些公司的公号或官网使用了明星表情包做推广，这可能与我国现行立法存在瑕疵有一定关系，是从诉讼风险考虑的结果，但不意味着非营利目的使用明星肖像，就不构成侵权。

　　我国《民法通则》这样规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”现在，我国法学教材大多会指出该条款对肖像权的保护过窄，应通过扩张解释来完善。遗憾的是，新通过的《民法总则》对肖像权也只规定“自然人享有肖像权”而未细化。

　　其三，若将明星的肖像被丑化、毁损性制作表情包，也构成肖像侵权。

　　目前对明星的这类侵权还表现得不太明显，但普通人之间这类诉讼已经产生。例如有报道称，一男子因女友劈腿分手后，一怒之下将女友的照片贴在公共抽水马桶里，即当了被告并被判承担侵权责任（这当然也不是以营利为目的使用他人肖像）。

　　总之，自然人的肖像权是同自然人人身不可分离的人格权，“我的肖像我作主”的肖像专属权观念，通过明星表情包相关诉讼逐渐深入人心，是件好事。而对于企业、机构和公众来说，表情包不是你想制作就制作，想使用就使用的法律常识，也该牢记了。