毛小柒：中长期外债新规：为地产企业量身定制？

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　　一、中长期新规来了：比征求意见稿明显更松，且有定向支持地产企业的倾向

　　2023年1月10日，国家发改委官网发布《企业中长期外债审核登记管理办法》（发改委第56号令，下称新规），并明确2015年9月14日发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资（2015）2044号，下称2044号文）将同时废止，意味着中长期外债新规来了，且将于2023年2月10日起施行。

　　和征求意见稿相比，新规做出的几点似乎均是为了支持地产企业，如剔除了优先股、用途与发行主体资质方面均给予一定程度放松等。

　　（一）明确债务工具不包括优先股

　　相较于2044号文、2015年12月18日发布的《企业境外发行债券指引》，新规首次在外债包含的债务工具类型中明确提及“可交换债券”和“融资租赁”。

　　同时相较于征求意见稿，新规还将优先股剔除了债务工具范畴，意味着企业在境外发行优先股获得政策层面的支持，这可能与“支持优质企业改善资产负债表”的政策导向有关。

　　（二）用途调整：不能新增隐债、不得损害安全，删掉“不得用于弥补亏损”表述

　　1、新规明确外债资金用途不威胁、不损害我国国家利益和经济、信息数据等安全；不违背我国宏观经济调控目标；不违反我国有关发展规划和产业政策，不新增地方政府隐性债务；不得用投机、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人。

　　2、应该说以上负面清单在近期的一系列文件中多有涉及。例如，不威胁、不损害我国信息数据等安全、不新增地方政府隐性债务等要求与《个人信息保护法》《数据安全法》《关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》等文件相响应。

　　3、此外我们还注意到，相较于征求意见稿，新规删掉了“不得用于弥补亏损”这一表述，并在“除银行类金融企业外，不得转借他人”部分中新增了“在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得批准的除外”这一表述。这些似乎也是为了支持地产企业，即获得定向支持的地产企业是可以在用途上有所松动的。

　　（三）违约或延迟支付本息的主体也可以举借外债

　　在发行主体方面，2044号文明确不能违约，征求意见稿则明确“已发行债券或其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态”，新规则直接删掉了“已发行债券或其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态”这一表述，意味着已经违约或延迟支付本息的主体也可以举借外债。显然，这也是为了支持地产企业，即已经违约或延迟支付本息的地产企业也可以通过继续发债或内保外贷的形式获得资金支持。

　　此外，新规还明确提出企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌重大违法违规正在被立案调查的情形。这意味着，对于拟进行境外融资的主体而言，需要最近三年其内外部的利益相关方没有一点瑕疵。

　　（四）相较于征求意见稿的其它一些变化（整体趋松）

　　1、受理审核登记申请后，未按时反馈书面回复意见的，审核登记机关可终止审核并说明理由，而非原来的“退回”。

　　2、对理由不充分的申请，出具不予同意变更的书面通知，并说明理由。

　　3、因借用外债须配合境外监管机构调查或检查、涉及国家安全或公共利益的，应事先向境内有关主管部门报告，即理论上只有涉及国家安全或公共利益的才需要报告。

　　4、在惩戒措施中，删掉了“暂停其开展或参与企业外债业务“。

　　二、外债由“备案登记”转向了“审核登记”：纳入国家行政许可事项

　　（一）新规明确将外债管理由2044号文的“备案登记制度”调整为“审核登记制度”，由注册审批制到备案制，再到审核制的变化，意味着中长期外债面临的监管有所加强。

　　当然，目前外债审核登记主要审核事项相较于以前的备案事项是否有一些新变化并不是十分明确，还需要再观察。据悉，监管对于境外债项目的审核有了一些新变化，如要求提供境外评级情况并将其作为审核或前置事项之一。

　　（二）2022年1月10日成文的《关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号）在《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2022年版）》中将“境外投资项目许可”“企业借用中长期外债审批”“境内外资银行中长期外债借款规模审批”“企业债券发行注册”等事项均纳入国家级行政许可事项的范畴，进行清单管理。

　　“备案”到“审核”二字的变化既有加强监管的因素在里面，也在一定程度上表明中长期外债面临的监管层级实际上是有所提升的，除规范监管外，加强监管也是题中之义。

　　三、实行全口径主体管理：境内企业间接在境外借用外债纳入同样适用

　　先前发改委主要以问答的形式明确红筹架构企业借取中长期外债也需要发改委备案，而这一规定并没有在2044号文中体现。此次新规明确境内企业间接在境外借用外债适用本办法，即红筹架构的企业通过境外主体借用外债需向国家发改委办理外债登记，较以前更规范。

　　这里的境内企业间接在境外借用外债是指，主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。

　　四、审核方面更严格更规范

　　（一）审核期限从7个工作日延长至3个月

　　新规明确“审核登记机关在受理之日起3个月内，对符合规定的审核登记申请，出具《审核登记证明》；对不符合规定的审核登记申请，出具不予审核登记书面通知，并说明不予审核登记的理由”。

　　因此，和先前2044号文的规定（即“自受理之日起7个工作日内，在外债总规模限额内出具《企业发行外债备案登记证明》”）相比，审核期限从7个工作日被延长到了3个月（实践中先前申请外债登记时间大概为1-2个月）。

　　（二）明确了变更登记要求，但没有穷尽需要变更的情形

　　新规明确在拟借用外债币种或债务工具类型改变、募集资金用途发生重大变化及对《审核登记证明》有关内容进行重大调整等事件发生之前，需要进行变更登记，审核登记机关应当在受理变更申请之日起20个工作日内作出决定。可以看出，这里并没有穷尽列举需要进行变更登记的类型，不过若参见先前发改委的问答来看，需要进行变更登记的情形包括发行主体、币种、金额（仅限金额减少）、债务工具类型、增信方式、募集资金用途等要素变更。

　　实践中，为避免触发变更登记情形，通常会注明等值美元，并将发行地和募集资金用途泛化表述。

　　（三）新增了定期报送和重大事项报送

　　出于防止企业境内债券违约风险外溢和交叉违约风险的考虑，新规明确企业应于每年1月末和7月末前5个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等。