李晓鹏：“罪疑从无”是可以追溯的吗？——对最高法宣布聂树斌无罪的再质疑

大参考

　　我的第一篇文章《对最高法宣布聂树斌无罪的判决书内容的质疑》发表以后，引起了很大的争议。其中批评声音最大的，就是认为最高法秉承了“罪疑从无”的原则改判聂树斌案，是符合法治精神和法律条文的。对此我单独补充两句。

　　首先，“罪疑从无”这个规定进入法律是1996年《刑事诉讼法》颁布后，而聂树斌案是发生和判决都在1995年。用1996年才入法的规定去改判1994年的案子，是否合适呢？

　　这个问题就涉及到著名的“法不溯及既往”原则。我国《刑法》明确规定，以前的法律认为无罪，但是现在不认有罪的，不再追究，而是继续认为无罪。

　　但是，《刑法》里面的这个“法不溯及既往”原则只是单边的禁止“有罪追溯”，而不禁止“无罪追溯”。也就是如果以前认为是有罪的行为，现在的法律认为是无罪的，就可以追溯——改判无罪。比如流氓罪，1997年之前的刑法有这个罪名，1997年删了，那么1997前犯了流氓罪但是还没有被判刑的，就一律不再追究了。

　　这种片面宽大的规定，我不太赞同。要追溯就有罪无罪都该追溯，不追溯就都别追溯，这样才比较公平。不过既然法律这么规定，我也在此基础上继续分析。

　　需要注意的是，刑法有关“无罪追溯”的规定，只能是限于“罪名无罪追溯”，而不涉及“程序无罪追溯”。也就是我们前面讲的，某个罪名被废除了，以前符合这个罪名的行为就不算犯罪了。如果是某个刑事诉讼程序被改变了，以前按照这个程序审判的案子能不能改判无罪呢？这是显然不行的。

　　我们举个例子，比如我们现在的二审终审制。十年后《刑事诉讼法》改了，说为了防止冤假错案，决定改成三审终审制，一个案子要审理三次。那么，那个时候的法院，能不能拿新的《刑事诉讼法》来追溯今天的案子，说：凡是二审终审有罪的人，全都无罪释放！因为二审终审不够严谨，不符合新的标准。如果这样，那社会一定会乱了套，今天的所有罪犯全都是被冤枉的。

　　这个例子有点极端，但我想通过它大家就很容易理解“程序无罪追溯”的荒谬之处。

　　现在我们再举一个不难极端的例子：我们现在没有要求审讯过程必须全程录像，十年后由于技术进步，录像很简单了。《刑事诉讼法》又改了，说审讯过程只要没有录像取得的证据一概是非法证据，因为不录像就有可能有刑讯逼供，不能采用。那么，那个时候的法院，能不能拿新的《刑事诉讼法》来追溯今天的案例，说凡是没有录像的案子，罪犯一律无罪释放，而且还要当成冤假错案来国家赔偿呢？我看也是不行的。

　　今天，我们用1996年才入法的“罪疑从无”的原则，去重新判断1995年的刑事案件，难道不是犯了一样的错误吗？

　　最高法的审判人员比网上法学家们的水平还是要高很懂，还没有幼稚到赤裸裸的用1996年的法，去审1994年的案子这种地步。判决书里面引用的法条确实是1994年以前的，这一点比微博很多一开口就“罪疑从无”的同学还是要严谨多了。但是，仔细读这个判决书，它在基本逻辑上还是犯了“程序无罪追溯”的法理错误。

　　我在前一篇文章里面讲了，最高法判决书里面没有提出任何新证据来证明聂树斌是冤枉的，对聂树斌死后多年才出现了王书金的口供避而不谈，其最大的逻辑就是质疑了当年的证据丢失了或者有的地方模糊不清，由此推出聂树斌无罪。所以，最高法是从程序上认定当年的判决不合法，聂树斌无罪。这就有问题了。

　　聂树斌案是按照当时的法治程序走下来的，请了律师。这个律师还是聂树斌的舅舅的学生，聂家认可的。一审、二审都审理了。检方提供了各种证据材料，根据这些材料法官认定罪名成立，聂树斌当庭认罪。这个程序没有大问题。

　　最高法用今天的标准去看，材料有遗失。但是，材料为什么有遗失？办案人员解释的很清楚，就是那些材料在当时不被认为是核心证据，放入了副卷，而不是核心卷宗。后来法院搬家，核心卷宗保存下来了，副卷就没有保存下来。

　　这个解释合理不合理呢？按照当年的办案程序，是比较合理的。因为当年办案，二审终审以后，很多地方材料归档，就是把他们认为足够说明犯人有罪的材料放入核心卷宗保留，有一些材料觉得没什么用的，就没有放进去。

　　他们是根据什么标准呢？就是当年的定罪标准嘛。那些在当年认为不重要的材料，后来找不到了，二十年后最高法用今天的标准去审视它们，觉得它们很重要，然后据此判定当年的审判是错误的，改判聂树斌无罪，这难道不是犯了“程序无罪追溯”的错误吗？

　　对当年的办案人员来说，他们不可能也没有义务想到一年后的《刑事诉讼法》会大幅度提高刑事案件的定罪标准。所以他们在侦查的时候，就是按照低标准来侦查的，在证据取得上面存在一些瑕疵，这些瑕疵本身也不完全符合当时的法律，但是按照当时的司法程序，这些瑕疵也不足以影响最后的定罪。因为当时定罪的标准是1994年最高人民法院颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》里面讲的“主要事实不清楚、证据不充分的……判决宣告被告人无罪”。有“主要”两个字，就是有小毛病可以接受，办案人员只需要确保证据能被法院认可就算完成任务，并没有责任百分之百保证所有证据无瑕疵；在档案保存的时候，也是按照低标准来保存的，主要证据留存就可以。

　　1996年《刑事诉讼法》里面无罪的标准就把“主要”两个字去掉了：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出……无罪判决”。

　　如果用今天的标准去审查1996年之前的办案材料，当然会存在瑕疵严重，以及部分档案没有保存下来的情况。这是必然会出现的。用这个来判决聂树斌无罪，在法理上就是错误的，违反了“法不溯及既往”的基本法治原则，尤其违反了其中最不应该违反的“程序法不能无罪追溯”的原则。

　　因此，最高法这次为聂树斌翻案，看起来是在维护法治的严肃性，实际上是败坏了法治的严肃性。

　　此外，有的懂法理的同学已经指出了，最高法院的“提审”和上级法院的“二审终审”不能混为一谈。最高法院在判决书中用“事实不清、证明不明”推翻二十年前的终审案件，实际上是在套用二审的标准。在司法中，二审终审可以用“事实不清、证明不明”来推翻一审的结论，但如果仅仅是证据瑕疵，一般不会宣判无罪，而是“发回重审”，补充证据、完善程序。

　　最高法院时隔二十年之后的提审，显然不能发回重审，出现“事实不清、证明不明”，也不应该就直接宣布无罪，而是宣布无法查证，维持二审终审的结论。因为二审是终审，法定程序已经走完了的，要推翻它所需要的证据标准，只能比二审推翻一审更高，而不是更低。

　　今天我们看不到的证据材料，当年的审判人员是看过的，他们还当庭询问过聂树斌。二十年后的提审，要推翻走完了法律程序的终审结论，不应该简单的说“事实不清、证明不明”，不应该因为证据遗失就假设证据对聂树斌有利，而是要有新的过硬的证据才可以。这才是尊重国家法制发展历史的正确态度。

　　从最高法的判决书中，我们找不到这种新的过硬的证据，却找到了“程序无罪追溯”的逻辑。从这个角度来讲，最高法的判决书是违反了基本法理的。

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跟最高法的判决谈法律，有意思。
法是何物？