梅新育：用视觉中国换取中国知识产权制度健康发展

大参考

　　前言：

　　本文以“《从视觉中国透视知识产权保护》”为题刊发于今日（2019.4.12）中新经纬。

　　发表时有删节，“温柔”了许多，这里贴出原稿全文。

　　强调：

　　单就该公司使用合法取得了版权的图片的经营模式而言，本质上就是与西方国家的“专利海盗”（Patent Troll或PatentPirate）别无二致，而且做到了极致。正值中国大力加强知识产权制度建设完善之际，如能藉此案举一反三，避免重蹈西方现行知识产权制度误区，保证知识产权制度不至于践踏社会道义、上位法规，也不至于造就垄断性分利集团吞噬社会而拖累国民经济效率，推动我国知识产权制度向健康可持续方向发展，即使付出一家几家视觉中国之类公司寿终正寝的代价，对全社会而言也是有利的。对正在与美国开展谈判的我方团队，希望他们也能注意到此案，并从中汲取教益。

　　知识产权制度的目的不是保护知识产权本身，而是激励创新，维护社会公平，进而推动社会经济全面进步。恰恰是在达到上述目的方面，目前国内外都存在的一些片面强化知识产权的倾向可能步入误区，反而不利于实现知识产权制度的初衷，来自美国等西方国家的一些实践和争端更是向中国展示了教训，而不是值得效仿的经验。

　　过分严厉的知识产权保护还会恶化创新的条件，它迫使创新者不是把主要精力用于创新，而是用于避免踏上“侵权”的地雷。

　　为什么美国企业技术创新相对于中国企业的优势总体上日益削弱？重要原因之一就是美国现行专利制度激励企业经营者不是创新、效率作为核心竞争力经营，而是把诉讼能力作为核心竞争力。我们的制度建设不能重蹈覆辙。

　　2019.4.12

　　用视觉中国换取中国知识产权制度健康发展

　　梅新育

　　“多行不义必自毙”——相信这是绝大多数网民当下对视觉中国公司的评判和期望。以视觉中国为代表的一些图片网站的“经营模式”在法律和道义上充满问题，多年来备受业内私下非议，终于因企图“空手套白狼”攫夺本属全人类公共财富的黑洞照片版权而引爆了几乎是全社会的众怒，一天之内，这家公司、这个行业灰幕下的东西被扒了个底朝天，相信天津网信办的紧急约谈仅仅是行政措施和司法行动的开始。

　　攫取自己本无版权图片，声称对国旗、国徽、警徽等图案拥有版权并商业使用，众多图片文字说明带有浓烈反共、台独色彩，……且不提已经揭出的该公司和其它图片网站的这一系列违法行为，也不提这些网站给摄影师的分成比例是否合理，单就该公司使用合法取得了版权的图片的经营模式而言，本质上就是与西方国家的“专利海盗”（Patent Troll或PatentPirate）别无二致，而且做到了极致。正值中国大力加强知识产权制度建设完善之际，如能藉此案举一反三，避免重蹈西方现行知识产权制度误区，保证知识产权制度不至于践踏社会道义、上位法规，也不至于造就垄断性分利集团吞噬社会而拖累国民经济效率，推动我国知识产权制度向健康可持续方向发展，即使付出一家几家视觉中国之类公司寿终正寝的代价，对全社会而言也是有利的。对正在与美国开展谈判的我方团队，希望他们也能注意到此案，并从中汲取教益。

　　何谓“专利海盗”（Patent Troll或PatentPirate）？他们又称“专利流氓”、专利蟑螂、专利钓饵、专利投机者，是偏颇的西式知识产权制度在西方国家催生出的一种怪胎。这些机构自身并非专利技术发明者，而是专门从其它机构和个人手上购买专利所有权或使用权，然而打着“保护知识产权”的旗号发动讹诈性专利诉讼，牟取利润。视觉中国等网站则是把这种做法引进了中国图片、字体等市场，并推向登峰造极。这样的制度，果真有利于激励技术创新？

　　在视觉中国等图片网站被揭出的经营模式中，“空手套白狼”攫夺自己本无版权图片，然后以此收费牟利，这种做法实质上与多年以来国内外市场上层出不穷的商标抢注事件相同，本质上纯属讹诈，正常经营的中国企业为此受害甚深，在国际竞争中尤其如此。

　　早在2005年，据当时国家工商局不完全统计，国内已有15%的知名商标在国外被抢注，其中超过80个商标在印尼被抢注，近100个商标在日本被抢注，近200个商标在澳大利亚被抢注，五粮液在韩国、康佳在美国、科龙在新加坡相继被抢注；每年国外抢注我国商标案件超过100起，涉及化妆品、饮料、家电、文化等众多行业。流风所至，甚至西门子这样世界驰名的大公司也未能免俗，前些年也曾先后抢注了我国7家企业的注册商标，包括青岛海信、厦门东林、上海德士、中轻青岛分公司、上海奥利玮、广州惠之星、佛山电器照明，[1]其抢注海信商标的行为令意欲开拓欧洲市场的海信公司一度被拒之德国市场门外而根本没有机会参与竞争。前几年苹果与深圳唯冠的“iPad”商标之争在国际商界闹得满城风雨，某些舆论指责深圳唯冠，但抢注商标的做法本身就是海外商界言传身教给中国企业界的，深圳唯冠注册“iPad”商标更远远早于苹果公司，还不属于抢注商标。我们要加强保护包括商标、图片在内的知识产权，但对这类抢注商标的“空手套白狼”行为有什么符合正常逻辑的理由动用司法公权加以保护？

　　在更高层次上，我们需要时刻铭记：知识产权制度的目的不是保护知识产权本身，而是激励创新，维护社会公平，进而推动社会经济全面进步。恰恰是在达到上述目的方面，目前国内外都存在的一些片面强化知识产权的倾向可能步入误区，反而不利于实现知识产权制度的初衷，来自美国等西方国家的一些实践和争端更是向中国展示了教训，而不是值得效仿的经验。

　　知识产权制度通常被其赞成者誉之为推动经济增长和技术创新的进步动力，林肯语录“专利制度是在天才的创造火焰中添加了利益这种燃料”成为他们经常引用的对象。然而，创新的根本动力来自竞争，而知识产权保护本质上是一种垄断，垄断能够向创新提供奖励，但同样能够激励昔日的创新者不是依靠进一步的创新获得收益，而是依靠垄断获取高额收益，从而削弱技术创新的动力。知识产权保护的力度越大，昔日创新者的垄断收益越高，进一步创新的动机趋向削弱。从历史上，我们可以看到，无数创新发明都是在没有知识产权保护的情况下涌现的。李白、杜甫、苏轼写下他们的卓越诗篇之时，并没有什么版权制度保护他们的“利益”，但千百年过去了，亿万中国人还在传诵他们的杰作；现在有了比以前严格得多的版权制度，可是恐怕再也找不出一个读者人数超过两千的当代诗人了。如今所谓的“诗人”，更多地似乎是靠“梨花体”之类的创新雷人，或是靠挑战爱国主义、英烈来扮演“公共知识分子”角色。

　　在金融创新层出不穷的现代金融市场上，几乎每种创新金融工具一旦问世，其他金融机构就会立刻模仿跟进，但金融创新的节奏并未因此而放慢。软件、计算机和半导体行业是当前技术创新最集中的行业，但这几个行业在昔日专利保护相当薄弱的时候技术创新速度并不慢，目前使用的决定性的技术创新很多都是那时开发的。然而，1980年代美国联邦法院裁决加强保护软件专利权后，软件开发反而缺乏创意了，因为获得了垄断权的软件企业只需要开发升级换代产品就可以获取丰厚利润。消费者得到的不再是全新的软件，而只是某个软件的第几个版本而已。不少研究结果表明，严格的知识产权保护制度并未改变创新的数量，只是改变了创新的方向。正因为如此，在当前创新最迅猛的IT、软件等产业，优秀企业更多地主张“弱保护”，创新没那么多的医药产业较多主张“强保护”。

　　不仅如此，严厉的知识产权保护还会激励企业的道德风险。在存在严厉知识产权保护制度的环境中，为了遏制竞争对手，企业有着强烈的动机利用严厉的知识产权保护制度给竞争对手设置障碍，自己不从事创新，也不允许竞争对手从事创新而赢得对自己的竞争优势。特别是发达国家针对发展中国家提起的知识产权之争，常常被斥为“抽去发展中国家发展的梯子”，发达国家企业常常以“侵犯知识产权”为名在母国给来自国外、特别是发展中国家的竞争者设置贸易壁垒，这已是众所周知。

　　前些年我曾经历中国通领科技集团（General Protecht Group Inc.）自主创新的专利产品在美国市场遭遇竞争对手滥诉策略狙击，印象深刻。在这起案子中，美国莱伏顿公司和帕西西姆公司六年间在美国轮番上阵，对通领集团发起了五场专利诉讼官司，希望依靠自己身为世界五百强企业的雄厚财力，用诉讼官司的巨额费用拖垮竞争对手。通领集团在美国取得了对美国国际贸易委员会（ITC）和莱伏顿、帕西西姆公司两家世界500强企业诉讼全部胜诉的结果，是中国企业在中美知识产权纠纷中从美国法院手中赢得的第一份全胜的判决，但付出了长达六年时间和1300多万美元巨额费用，中国工人成千上万个工作日的血汗都陪着笑脸送到了外国律师事务所手里，而且此后数年仍无法彻底改变被动挨打局面。[2]

　　全球最大无菌包装设备巨头利乐公司（Tetra Pak）多年打着“专利”的旗号实施捆绑销售等一系列滥用市场地位的垄断行为，令后起的企业无法打入利乐掌控的整个供应链。直到2007年，才在中国新通过的《反垄断法》威慑下宣布废弃这些做法，中国后起的泉林纸业公司才得以走上发展快车道，欧洲客户在接待泉林公司时更说出了这样一句话：“等这15分钟没关系，因为我们已经等了15年”。[3]

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　　在某些新兴产业领域，西方企业也运用其暂时的技术优势开展了大面积的专利布局，以图排挤后起的竞争者。在新能源汽车领域，近10年来我们对此深感痛彻骨髓。即使不考虑国家间利益分配的问题，从中立客观角度看，凭借在技术研发方面的优势，暂时领先的企业开展大面积专利布局，试图将所有未来有前途的技术进步都定性为对其专利的侵犯，从而将自己暂时的技术优势铸造成为永久的垄断优势，这对于创新、技术进步和效率是福是祸？明眼人不难判断。

　　进一步分析，我们可以看到，过分严厉的知识产权保护还会恶化创新的条件，它迫使创新者不是把主要精力用于创新，而是用于避免踏上“侵权”的地雷。美国专利项目设置越来越细，过去人们为每份新软件设置专利，现在却几乎为每一条编码设置专利。这样做表面上有利于保护发明者利益，实际上极大的阻碍了整体技术的创新。因为这样一来，无论谁想在软件领域有所建树，他都要考虑他所做出的软件中使用的编码是否侵犯了他人的专利权。按照当前强化知识产权保护的发展逻辑，我们应当庆幸仓颉那个时代没有知识产权制度，要不然仓颉也可以为他的伟大发明——汉字索取专利权，我们就没有文字可用了。

　　为什么美国企业技术创新相对于中国企业的优势总体上日益削弱？重要原因之一就是美国现行专利制度激励企业经营者不是创新、效率作为核心竞争力经营，而是把诉讼能力作为核心竞争力。我们的制度建设不能重蹈覆辙。

　　全国众多摄影师也不必对视觉中国等图片网站寄予过多同情，要看到他们的经营模式很有可能把整个摄影师行业捆绑在一起图片网站一起推向“全民公敌”的众矢之的。从有关报道来看，不少公司经历过被图片网站莫名其妙起诉的事情。如有公司付费请摄影师拍摄老总照片，摄影师拍后转身便将图片上传到图片公司网站卖钱，找图片公司协商购买图片然后下架事宜，被对方直接开出天价。在这种做法下，部分摄影师貌似暂时受益，但结果是所有摄影师和图片网站都要成为大家提防对象，请摄影师拍照也要先签合同，明确规定照片版权归谁，由此拖累、损害的是整个社会的效率与信任。建议最高法就此发布司法解释，明确规定被拍摄人像版权归属。

　　（2019.4.12，仅代表个人意见）

　　[1]冯赫：《警惕中国商标境外被抢注》，《国际商报》，2005年7月5日，第3版。

　　[2]这是作者调研所见。

　　[3]王晓玲：《利乐的敌人》，《环球企业家》杂志，2011年第1期。